Por Omar Mondragón López*
De acuerdo a las estadísticas, un porcentaje superior al 95 % de las víctimas del Virus Sars Cov 2 murieron sin tomar decisiones sobre el destino de sus derechos y obligaciones para después de su muerte, es decir, fallecieron sin haber otorgado un testamento.
Para las familias de los fallecidos, la tragedia de la pérdida humana no será la única que experimentarán en los siguientes meses. La incertidumbre del destino de sus bienes y deudas perseguirá a sus familiares por muchos años por venir. No pocos de los conflictos que se generarán serán tan graves que desintegrarán familias enteras. Lo anterior no es pesimismo; es la conclusión informada de años de asesorar herederos y legatarios en la penosa tarea de ordenar obligaciones y derechos de seres queridos que fallecieron intempestivamente.
Ahora bien, el otorgamiento de testamentos ordinarios en México es un acto regulado de forma estricta. Entre otros requisitos, exige la comparecencia personal del interesado frente a un notario y/o actos de registro administrativo de la última voluntad. En una situación como la actual, en donde convivimos con un patógeno invisible, de fácil transmisión y con frecuencia letal, elegir romper el aislamiento y salir a otorgar testamento, se antoja de menos una decisión arriesgada.
¿Qué hacer? ¿Existe una opción legal en México para otorgar testamento desde mi lugar de confinamiento, sin que sean necesarios los servicios de un fedatario público o de un registro en una oficina gubernamental? Sí la hay, en la mayoría de las entidades federativas: se trata del testamento privado. A diferencia de otras legislaciones, como la española, que contempla el otorgamiento del “testamento en caso de epidemia”, la legislación mexicana no contempla una denominación inspirada en el fenómeno que actualmente vivimos. La ausencia de denominación ad-hoc, no obstante, no significa la ausencia de la figura jurídica. En muchos estados del país es posible —y bajo las circunstancias actuales, además, legal— decidir la suerte de nuestros bienes después de nuestra muerte, desde nuestro confinamiento, sin notario y sin obligación de registro administrativo. La denominación legal de este instrumento en México es testamento privado. Aquí proponemos la expresión de “testamento Covid” con el propósito de que ayude a difundir entre el grueso de la población la existencia de esta alternativa usando un término, ahora familiar, que no solo define el acto, sino explica las circunstancias extraordinarias que permiten su otorgamiento.
¿Qué es, entonces, este testamento Covid? Es el acto privado de disposición de nuestros bienes, sin notario y sin necesidad de registro administrativo, habilitado por circunstancias extraordinarias. De tal manera que resulta gratuito, al no requerir la asistencia de ningún profesional. Este testamento privado se contempla en la mayoría de legislaciones estatales de México y se puede definir, conforme al código civil federal,5 como aquella disposición testamentaria otorgada bajo alguna de cuatro circunstancias extraordinarias: 1) la persona sufre una enfermedad tan violenta y grave que no da tiempo para que un notario la asista; 2) en la población no hay notario o juez o; habiéndolos, 3) es muy difícil que concurran al otorgamiento del testamento; finalmente, cuando 4) militares o asimilados del ejército entren en campaña o se encuentren prisioneros de guerra.
Además de la circunstancia extraordinaria aplicable, debe añadirse el requisito de no poder optar por un testamento escrito por puño y letra del interesado y registrado directamente por él en la oficina gubernamental correspondiente, también llamado testamento ológrafo. Las condiciones de pandemia actual materializan la circunstancia extraordinaria número tres y cumplen con el requisito adicional de no poder optar por el testamento ológrafo debido a la necesidad de su registro administrativo, mismo que evidentemente requeriría un desplazamiento físico.
¿Cómo otorgo un testamento Covid? Los pasos son los siguientes: primero, es necesario tener claros los bienes y/o derechos de los que se dispondrá y sus beneficiarios. Luego, hay que convocar a cinco personas mayores de edad al sitio de confinamiento en calidad de testigos del acto. En casos de suma urgencia, tres testigos serían suficientes. En las condiciones actuales, los vecinos, empleados domésticos o personal médico, pueden ser la opción más sencilla. Estas personas no deberán ser familiares cercanos o beneficiarios del testamento a emitirse. Si el testador puede escribir, él redactará su última voluntad; en caso contrario, uno de los testigos convocados puede asistirlo en esta tarea. En casos de extrema urgencia o donde nadie sepa escribir, no es necesario documento escrito y el testador se limitará a comunicar su decisión de forma oral a sus testigos. Mientras se cumplan los requisitos de procedencia y los testigos puedan corroborar la identidad y capacidad del testador, así como el sentido de la disposición, y lo anterior sea confirmado eventualmente por un juez, entonces, el testamento Covid es válido y vinculante. Considerando la ubicuidad de los teléfonos inteligentes, es recomendable —pero no constituye requisito legal— que los testigos graben el acto. Estas videograbaciones pueden servir como prueba adicional para acreditar la existencia de plena libertad y capacidad en el testador al emitir su testamento bajo modalidad privada.
Tal cual ocurre con el testamento español de epidemia, el testamento privado mexicano incluye una disposición que limita la validez del testamento expedido en circunstancias extraordinarias a la materialización del riesgo que motivó su otorgamiento. Esto es, al fallecimiento del testador por Covid. Si el fallecimiento ocurre después de que el coronavirus haya dejado de ser un riesgo mortal, el testamento Covid únicamente será válido si el deceso se produce dentro del primer mes de la fecha en que despareció el riesgo de muerte por el virus adquirido por contacto y/o desplazamiento.
Es importante aclarar que la actividad notarial en la mayoría del país fue considerada actividad esencial, por lo que, salvo ciertas excepciones, los notarios de todo el país siguen prestando sus servicios. ¿Qué relevancia tiene, entonces, el testamento Covid? Su importancia se debe a la realidad que todos estamos viviendo, realidad en donde las opciones se limitan para amplios segmentos de la población; es decir, este testamento Covid es una herramienta temporal, que requiere una posterior convalidación judicial y, por supuesto, es de último recurso. Pensemos, por ejemplo, en el sector de la población con más riesgo en esta pandemia: personas de la tercera edad, aisladas en sus casas sin posibilidad de desplazamiento o, en su caso, personas ya internadas en los pabellones Covid-19 de los hospitales. Lugar al que es poco probable que un fedatario público acepte trasladarse.
La población infectada por Covid-19 no debe ser excluida de los servicios testamentarios cuando existe en nuestra ley la herramienta aplicable para las circunstancias que vivimos. Los problemas derivados del desconocimiento de este instrumento pueden ser paliados por los colegios de notarios en cuyos estados el testamento privado se contemple en su legislación, mediante la preparación de un documento modelo, ajustado a su legislación local y disponible para ser descargado de forma gratuita. La profesión legal también puede ayudar orientando y asesorando, vía remota, en el uso de estos modelos a los interesados. Incluso el Estado podría asumir su responsabilidad implementando una política pública que garantice la difusión de esta posibilidad legal en todos los centros hospitalarios de las entidades federativas en donde actualmente se atienden pacientes Covid-19.
El testamento Covid no está exento de problemas y bajo ninguna concepción resulta un camino sin riesgos, pero es lo que hay. En una crisis como la actual, todos estamos obligados a hacer más con lo que tenemos disponible. El primer paso durante una crisis sanitaria con alta tasa de fatalidad es incorporar el testamento privado a la conversación pública.
- Abogado; socio de litigio y arbitraje en Mondragón | Openlaw. Maestro en derecho por la Universidad de Harvard. Twitter: @omarmondragon.